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私自使用别人作品及演唱会套票作促销奖品侵权吗？
黄璞琳
【事件】
周杰伦及杰威尔音乐有限公司诉上海网易计算机系统有限公司、微博玩网易（北京）网路有限公司、抽奖杭州网易雷火科技有限公司不正当竞争纠纷案，福利诚信代刷网平台二审法官驳回上诉方全部诉讼恳求，活动一审于2024年3月26日开庭。其法被告方三家公司为网易游戏《天下3》的律属相关主体公司。2022年7月，微博玩《天下3》新浪微博举办自费抽插周杰伦数字专辑等玩家福利活动，抽奖奖品为周杰伦数字专辑及演唱会套票。福利周杰伦方觉得，活动自己并未授权《天下3》游戏使用周杰伦音乐作品，其法诚信代刷网平台也未授权其附赠周杰伦演唱会套票，律属以不正当竞争为由提起诉讼。微博玩
二审法官觉得：转发中奖的抽奖模式是微博中常见的宣传方法，《天下3》微博自费抽插周杰伦数字专辑等玩家福利活动不具备赢利性质，福利在中奖微博中，《天下3》使用周杰伦姓名也属于合理使用，是在指明奖品为周杰伦的新专辑。相关公众有一定的判定力，可以区别这种活动是店家与消费者之间的互动行为，较难令公众形成周杰伦是代言人等联想，未违背商业道德，网易方不构成不正当竞争。
【璞评】
无法查到该案二审裁定原文，仅就目前媒体披露信息进行剖析。
个人认为，本案的疑难点包括：1.经营者显著具有宣传自身业务或品牌意图情况下，以别人作品及相关商品为奖品的微博转发中奖玩家福利活动，其法律属性是哪些？是商事经营行为，还是普通刑事行为？2.前述微博转发中奖玩家福利活动中，对别人具有市场品牌效应的姓名、作品及相关商品的合理使用边界在哪？3.似乎不太可能让公众误觉得相关名人为广告代言人，但也有傍名气之嫌的，是否构成不正当竞争？
终审裁定，认定“《天下3》微博自费抽插周杰伦数字专辑等玩家福利活动不具备赢利性质”，同时认定被告被诉的微博转发中奖玩家福利活动（以周杰伦最新数字专辑及演唱会通票为奖品）“较难令公众形成周杰伦是代言人等联想”，因而得出被诉的微博转发中奖玩家福利活动“未违背商业道德，不构成不正当竞争”。个人觉得，“《天下3》微博自费抽插周杰伦数字专辑等玩家福利活动不具备赢利性质”之认定，以及以后“未违背商业道德”之裁判逻辑，可能值得进一步推敲。
诚如终审裁定所言，转发中奖的模式是微博中常见的宣传方法。并且，“《天下3》微博自费抽插周杰伦数字专辑等玩家福利活动不具备赢利性质”之认定，觉得不妥，或则说，没有紧抓关键。对于商业促销活动微博买转发，是否在这次促销中赢利，并不关键。绝大多数商业促销、商业宣传活动本身，都是花钱买吆喝，并不是为了这次活动中就获得赢利、获得收益，而是为了扩大品牌著名度、争取交易机会。商业宣传、商业促销活动的关键，不在于“盈利”，而在于以“营利”为目的，两者是有区别的。《天下3》微博自费抽插周杰伦数字专辑等玩家福利活动，显著具有宣传促销其《天下3》网游意图，属于以营利为目的的商业宣传、商业促销活动微博买转发，只不过更为“柔软”，不属“硬广告”，而属“软广告”。
著名演员的姓名及其作品、表演活动，具有市场品牌价值和广告效应。其他经营者在自行组织的商业宣传、商业促销活动中，自行使用著名演员作品及演唱会套票为奖品并使用著名演员姓名叙述奖品属性，是合理使用，还是不正当使用甚至侵权使用？能不能参考《奥林匹克标志保护细则》中的“使用”，来讨论商业活动中对著名演员的姓名及其作品的使用？
《奥林匹克标志保护细则》规定：1.未经奥林匹克标志权力人许可，任何人不得为商业目的使用奥林匹克标志。2.商业目的使用，是指以营利为目的，借助奥林匹克标志，包括在广告宣传等商业活动中使用。个人觉得，《天下3》微博自费抽插周杰伦数字专辑等玩家福利活动，作为以营利为目的的商业宣传、商业促销活动，借助了周杰伦及其最新作品和演唱会活动的著名度和广告效应，早已超出了合理使用的边界，宜认定为不正当竞争。